Es
importante aclarar, que como bien señala la Corte Constitucional
de la República de Colombia:
En la medida que las investigaciones biológicas
y las prácticas médicas recaen sobre seres vivos,
y en especial sobre personas, es obvio que si bien pueden
ser benéficas para el paciente, también pueden
ser dañinas y deben por ende estar sometidas a controles
para proteger la inviolabilidad y la dignidad de las personas
(…) no pueden ser consideradas impermeables a la ética
ni al derecho.
Para ello, Estados como Colombia, han
implementado mecanismos de protección a los derechos
fundamentales a través de figuras jurídicas
como el consentimiento informado que no es más que
la concreción del principio constitucional de Dignidad
Humana, que implica el reconocimiento y respeto al ser humano
en todas sus dimensiones, por el sólo hecho de serlo.
En ese sentido, se han desarrollado los
diferentes avances teóricos y jurídicos que
soportan a la figura del consentimiento informado, no obstante,
a pesar de que esta tiene como valor fundamental el respeto
por los derechos humanos del paciente, su aplicación
mayoritariamente se ve repelida por una visión paternalista
dentro de la medicina, que yuxtapone el conocimiento científico
sobre las decisiones autónomas y libres del aquejado.
En diversos pronunciamientos la Corte
Constitucional, ha hecho ver que el principio de autonomía
individual del paciente respecto de su cuerpo, que se deriva
del mandato pro libertate acogido por la Constitución
política de 1991, exige que su consentimiento sea otorgado
para proceder a practicarle cualquier intervención
sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta materia sean
producto de una suficiente información.
Ahora bien, tratándose de menores
de edad o de incapaces, como regla general la Corte , ha concluido
que los padres y los representantes legales pueden autorizar
los procedimientos o tratamientos médicos que les sean
prescritos, siempre y cuando ese permiso sea legítimo.
Surge de esta manera lo que dentro del Consentimiento Informado
ha dado a llamarse el consentimiento sustituto, que no es
más que la facultad que tienen los padres o familiares
del ser humano en condición de enfermedad a decidir
y a consentir por él en algunos casos explícitos,
ante determinadas alternativas clínicas, como presupuesto
fundamental para garantizar la efectiva protección
de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física
de quienes no están en capacidad de decidir de manera
autónoma sobre su propio cuerpo.
Por ello, para evaluar si es válido
el "consentimiento sustituto", la mencionada Corte
Constitucional ha reiterado que es necesario tener en cuenta:
(i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su impacto
y riesgos, y (iii) la edad y madurez del menor, sin embargo
debe anotarse que los anteriores criterios no son categorías
matemáticas sino conceptos indeterminados, cuya concreción
en un caso específico puede estar sujeta a discusión
en muchos casos, por tanto, el análisis sobre la legitimidad
de este consentimiento sustituto puede tornarse muy complejo;
adicionalmente en algunos casos especiales se requiere autorización
judicial para proceder a practicar la intervención.
En el caso de los menores de edad, el
consentimiento sustituto está a cargo de los padres
con ejercicio de la patria potestad o de quien tenga la custodia,
pero con las limitaciones que imponen los derechos fundamentales
de los niños, consagrados en el artículo 44
de la Constitución Política y desarrollados
en la doctrina constitucional , encontrando asuntos difíciles
como los suscitados en casos de hermafroditismo o formas de
"ambigüedad sexual", en los cuales no procede
la autorización de padres y tutores, pues aquí
la Corte protegió los derechos de los "hermafroditas"
o personas con ambigüedad sexual a la libre autodeterminación
de su identidad sexual y aclaró cuál es el alcance
del consentimiento informado de los padres y tutores, teniendo
en cuenta que los hermafroditas constituyen una minoría
que goza de la especial protección del Estado. En la
Sentencia SU- 337 de 1999 la Corte dijo:
“(…) Como es obvio, la incompetencia
temporal o permanente de un enfermo para decidir sobre una
intervención médica no puede significar que
en tales eventos los tratamientos no son posibles, por ausencia
de autorización del afectado, por cuanto se estarían
desprotegiendo totalmente la vida y la salud de esos individuos.
Esta solución sería contraria a la Carta, pues
es deber del Estado proteger la vida y la salud de las personas
(CP arts. 2 y 46). Es pues lógico concluir que en tales
casos adquiere una cierta prevalencia el principio de beneficencia,
por lo cual el ordenamiento jurídico establece que
otras personas -en general sus tutores o familiares- tienen
el derecho y el deber de tomar las determinaciones necesarias
para proteger la vida y la salud de quienes carecen de la
autonomía necesaria para aceptar o rechazar un tratamiento.
Los padres y tutores pueden entonces tomar
ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico
de los niños, incluso, a veces, contra la voluntad
aparente de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir
que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier
decisión médica relativa al menor, por cuanto
el niño:
Está bajo el cuidado de los padres,
pero no bajo el dominio absoluto de éstos. Por ello
esta Corporación ha señalado que ciertas determinaciones
médicas de los padres o los tutores no son constitucionalmente
legítimas, por ejemplo, por cuanto ponen en peligro
la vida del menor.
Consecuencialmente la jurisprudencia constitucional
ha sostenido que el grado de información que debe ser
suministrado por el médico y la autonomía de
que debe gozar el paciente para tomar la decisión médica
concreta, dependen de los riesgos, los beneficios y del impacto
del tratamiento y que tratándose de procedimientos
muy invasivos, o riesgosos para la salud y la vida, o de incertidumbre
sobre la mejor opción de tratamiento o procedimiento
médico para el paciente, el Estado y los equipos sanitarios
deben reclamar una autonomía mayor del paciente o de
sus padres o representantes y cerciorarse de la autenticidad
de su opción.
Enfocándonos específicamente
en los estados intersexuales y los problemas constitucionales
que estos suscitan, tenemos que la actuación de los
padres a favor de sus hijos y en general, la potenciación
del principio de beneficencia, esté rodeada de las
más altas garantías, circunstancia que exige
no sólo las debidas previsiones en la cualificación
del consentimiento sustituto, sino el suministro de las condiciones
médicas necesarias (grupos interdisciplinarios de profesionales
de la salud y otras ciencias, apoyo terapéutico al
menor y su familia) para que el tratamiento sea biológicamente
exitoso y permita el desarrollo psicológico adecuado
del menor, a fin que llegue a la edad adulta con la posibilidad
de vivir con dignidad, esto es, en un marco que posibilite
el ejercicio pleno de sus derechos constitucionales, en especial
la autonomía, la identidad sexual y el libre desarrollo
de la personalidad.
Puede observarse que a través del recorrido por la
jurisprudencia Constitucional, los requisitos que debe tener
el consentimiento sustituto de los padres para la práctica
de intervenciones de asignación de sexo y remodelación
genital en menores de corta edad se enuncian de la siguiente
forma:
A) En primer lugar, el consentimiento
debe ser informado, lo que según las características
expuestas, significa que el personal médico debe comunicar
a los padres todas y cada una de las implicaciones y riesgos
del procedimiento, así como las ventajas y dificultades
de tratamientos alternativos o la falta de práctica
de cualquiera de ellos, B) En segundo lugar, el consentimiento
debe ser cualificado, lo que se acredita cuando los progenitores
conocen “las posibilidades, los límites y los
riesgos” del procedimiento, lo que a su vez exige que
el profesional de la salud les transmita información
detallada y depurada respecto al estado actual del procedimiento
médico a practicar y C) En tercer lugar, el consentimiento
debe ser persistente, condición que exige al personal
médico haber interrogado a los padres en ocasiones
diversas y distantes del periodo de duelo (etapa inmediatamente
subsiguiente al conocimiento del problema de hermafroditismo
o ambigüedad sexual), para que de esta forma se extraiga
la genuina y reiterada convicción del interés
en practicar el procedimiento al menor.
Se hace menester que durante la totalidad
de la actuación médica, el galeno busque un
punto de equilibrio entre la persistencia en el tiempo del
consentimiento y la prontitud con que se requiere practicar
el procedimiento, que debe realizarse antes del arribo de
la edad de conciencia de género (5 años), instante
cuando se elimina la posibilidad del consentimiento sustituto
de los padres y debe comenzar a aplicarse el concepto de la
Corte Constitucional según el cual cuando se ha sobrepasado
este límite de edad, el menor ha superado el umbral
crítico de identificación de género y
ha adquirido plena conciencia de su cuerpo.
Siguiendo esta línea y con el fin
de asegurar la autonomía del menor, ha indicado la
Corte que deben conformarse equipos interdisciplinarios que
apoyen psicológicamente al paciente a la vez que establezcan
un procedimiento para la adopción de la decisión
por el infante que permita garantizar que la autorización
será lo más informada y genuina posible. Así,
en algunos casos, es posible que al inicio de la pubertad,
el menor goce de la autonomía suficiente para aceptar
una intervención quirúrgica, mientras que, en
otros eventos, el equipo interdisciplinario puede concluir
que es necesario postergar un tiempo más la decisión,
pues la persona no goza de una comprensión suficiente
de los riesgos y beneficios de esas intervenciones. Para el
caso como afirma el profesor William Reiner, "En últimas
únicamente los niños, ellos mismos son quienes
pueden y deben identificar quienes y qué son, a nosotros
los clínicos y los investigadores nos corresponden
escuchar y aprender” .
BIBLIOGRAFIA
ARRIBERE, Roberto y VEGA, Manuel. El
“asentimiento” de los menores de edad, a partir
de un protocolo de aplicación clínica de terapia
génica. En Cuadernos de Bioética, www.cuadernos.bioetica.org.
CASTAÑO De Restrepo, María
Patricia. El Consentimiento Informado del paciente en la responsabilidad
médica. Editorial TEMIS. Santa Fe de Bogotá.
1997.
BEDROSSIAN E; Fernández R. El Consentimiento
Informado. Algunas reflexiones para compartir. Rev. FASGO,
2001.
BERRO Rovira, Guido. El Consentimiento
del adolescente: sus aspectos médicos, éticos
y legales. Trabajo para la Sociedad Uruguaya de Pediatría.
En: www.sup.org.uy.
CORTÉS Gallo, Gabriel. Consentimiento
Informado: fundamentos y práctica. Calimed. 2007, p.
80.
FAJARDO, Franklyn y RUANO, Luis Eduardo.
El Consentimiento Informado: Del Paternalismo a la reivindicación
de los Derechos Humanos del Paciente. Grupo Editorial Ibáñez.
Bogotá. 2009.
FIORI, A. Problemas actuales del Consentimiento
Informado. "Medicina y Ética", nº 2,
1995.
GALAN Cortés, Julio Cesar. La responsabilidad
médica y el Consentimiento Informado. Civitas. Madrid.
2001.
LAIN, Entralgo P. La relación médico-paciente.
Alianza. Madrid. 1983.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional.
Sentencia T-692/99. Sentencia T-1390/00.
Sentencia T-850/02. Sentencia T-1021/03.
Sentencia T-560/07. Sentencia: T-474/96.
Sentencia T-411/94. Sentencia T-551/99.
Sentencia SU. 337/99. Sentencia C-762/09.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. Presidencia
de la República. Decreto Reglamentario 3380/81.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ministerios
de Salud Pública. Resolución 13431/91. Bogotá.
1991.
---------------------------------------------
1 REPÚBLICA DE
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia SU-337/99. . Magistrado
Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
2 Figura jurídica a partir de la cual
el ser humano considerado “el paciente” (y no
“cliente” como erróneamente se ha dado
en llamarlo) estando consciente y en uso de sus capacidades
mentales, recibe por parte del profesional tratante toda la
información necesaria, en términos que le sean
comprensibles, lo cual lo dota de conocimientos que le permiten
decidir si participar o no de manera voluntaria, consciente
y activa en la adopción de decisiones respecto al diagnóstico
y tratamiento de su enfermedad. FAJARDO, Franklin y RUANO,
Luis Eduardo. El Consentimiento Informado: Del Paternalismo
a la reivindicación de los Derechos Humanos del Paciente,
p. 62.
3 Al respecto la investigación presenta
un “análisis jurisprudencial” que rastrea
el desarrollo conceptual y jurídico del tema delimitado.
Es pertinente aclarar, desde el punto de vista metodológico
que el “consentimiento sustituto” ha sido menormente
desarrollado que el “consentimiento informado”
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana,
entre tanto, dentro del primero las providencias referentes
al caso de los menores hermafroditas que han sido o serán
intervenidos quirúrgicamente para lograr la readecuación
o cambio de sexo son de manera expresa la T - 477/95 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), SU- 337/99 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), T - 551/99 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), T - 692/99 (M.P. Carlos Gaviria Díaz),
T - 1390/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T
- 850/02 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1025/02 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil), T- 1021/03 ( M.P. Eduardo Montealegre Lynett),
T -560A/07 ( M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T - 912/08 (M.P.
Jaime Córdova Triviño). Este compendio se obtuvo
después de haber listado en la “matriz de rastreo
jurisprudencial” todas las sentencias referentes al
consentimiento sustituto, a la vez que se escogieron cronológicamente
las que analizan el tema concreto, por medio de “tablas
de vaciado de información y matrices de sistematización
de fuentes”.
4 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional.
Sentencia T-551/99. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
5 SALINAS Alvarado, Carlos Eduardo y RAGO
Murillo, Ricardo. Aspectos jurídicos del consentimiento
informado en la actividad médica. Revista de la Facultad
de Ciencias de la Salud. Universidad del Magdalena. Agosto
2008.
6 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional.
Sentencia SU - 337 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro
Martínez Caballero.
7 REPÚBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia SU- 337 de 1999. . Magistrado Ponente: Dr. Alejandro
Martínez Caballero.
8 Ver: REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte
Constitucional. Sentencia T-1021/03. Magistrado Ponente: DR.
Jaime Córdoba Triviño.
9 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional.
Sentencia T-551/99. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
10 William Reiner. Citado en: Sentencia SU-337/99.
Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
|
.gif){kind=small}
