Abstract:
The article approaches in a theoretical way the “Informed
Assent " in the doctor-patient relation, questioning
the veracity of the transition from an authoritarian paternal
model of medicine, towards a democratic model based on autonomy
and freedom of the patient.
Key Words: Medical Law, Informed Consent,
Human Rights, Doctor-Patient Relation.
INTRODUCCIÓN
El artículo aborda de manera teórica
la figura jurídica del “Consentimiento Informado”
en Medicina. Este debate conceptual que alude a la relación
médico-paciente, sin duda alguna contribuirá
a indagar la veracidad del tránsito desde un modelo
paternal autoritario de la medicina, hacia un modelo democrático
basado en la autonomía y la libertad del paciente.
De la misma manera se examinará al respecto de cuál
ha sido la evolución del “Consentimiento Informado”
como fenómeno social a nivel mundial y cuáles
son las particularidades en su proceso de inserción
a la disciplina jurídica.
El reconocimiento de un derecho a la información
y a la toma por parte de los pacientes de decisiones que parecían
exclusivamente médicas, es un fenómeno reciente,
y su proceso de consolidación resulta pausado y moroso.
Este difícil camino entre un modelo paternal autoritario
de la medicina y un modelo democrático basado en la
autonomía del paciente, aunque no se ha cumplido en
su totalidad, se encuentra jalonado por múltiples decisiones
judiciales de fundamental importancia que han impulsado e
incluso impuesto, desde fuera de la tradición médica
propiamente dicha, el entronizamiento del principio de autonomía
por encima de toda otra consideración beneficentista.
Como lo ha señalado Jay Katz "la
información y el consentimiento (...) no tienen raíces
históricas en la práctica médica",
sino que la ética jurídica la ha forzado a aceptarlos”
. Ello como se verá en esta investigación, significa
un conflicto profesional y personal para los trabajadores
de la salud antaño revestidos de una legitimidad dada
por su estatus, que los convertía en personajes únicos
y destacados de la sociedad que cercanos a un poder divino
estaban capacitados para preservar o quitar la vida.
Entretanto, la consideración de
las responsabilidades penales de los agentes sanitarios ha
mudado a lo largo de la historia. Hasta bien entrado el siglo
XVIII los médicos gozaban de una impunidad casi completa,
y son escasísimos los casos en los cuales debieron
justificar sus acciones profesionales ante un tribunal. Los
cirujanos, por el contrario, se vieron más expuestos
a este tipo de percances en razón del estatuto artesanal
de su destreza.
Sin embargo “el campo del Derecho,
no ha sido ajeno a este fenómeno y a pesar de que el
surgimiento del Consentimiento Informado como variable social,
podría remontarse según Jorge Eduardo Duque,
a la cultura milenaria hindú, en la cual se prohibía
suministrar medicamentos a las mujeres en ausencia de sus
maridos o personas responsables de su vigilancia, como también
lo describe claramente María Patricia Castaño,
el debate jurídico no tuvo lugar sino hasta 1767 con
la emisión de la primera sentencia acerca del Consentimiento
Informado en las Islas Británicas, con ocasión
del caso Slater versus Baker & Stapleton” , fenómeno
que demuestra la lenta instauración en el mundo jurídico
de la mencionada figura, a pesar de que su existencia tuvo
lugar muchos años atrás.
Tenemos entonces, que el consentimiento informado históricamente
ha debido enfrentarse a numerosos fenómenos sociales
como el paternalismo médico, la ignorancia del paciente
y otros tantos que analisaremos a lo largo del presente estudio.
Para el caso el autor, Martin S. Pernick
intentó secuenciar el grado de sensibilidad social
que despertaron las prácticas médicas en torno
a la noción de información y a la de consentimiento
a lo largo de los dos últimos siglos. Para ello se
avoco al estudio de historias clínicas pertenecientes
a los grandes hospitales norteamericanos y de los casos judiciales
más sonados. Estableció así tres períodos
bien diferenciados:
El primero que va desde 1780 hasta 1890
está marcado por la negligencia, el segundo de 1890
a 1920 signado por la agresión física o la coacción,
y el tercero de 1945 a 1972 por la aparición del consentimiento
voluntario y del Consentimiento Informado, de lo cual puede
inferirse un importante desarrollo conceptual-aplicativo del
consentimiento informado, forjado por la evolución
social que paulatinamente deja de lado la aceptación
del paternalismo para comenzar a formarse un criterio propio
que obliga al galeno a tomar en cuenta la opinión de
su paciente.
Entre tanto, es difícil generar
rupturas histórico-conceptuales claras en torno a estas
etapas ya que son diversos los eventos que han sucedido en
el entorno de la medicina, para que desde el Derecho y otras
disciplinas sociales, comience a establecerse un estado del
arte atinente al tema del consentimiento en la práctica
clínica, algunos de estos acontecimientos son:
1773: Se escribe la Declaración
de Filadelfia, donde se presentan los primeros antecedentes
del derecho a la decisión terapéutica y del
consentimiento por parte de los pacientes.
1803: Thomas Percival escribe su Ética
médica donde expresa que el médico debe asegurarse
de que el paciente y los familiares tengan la información
adecuada sobre el estado del enfermo para proteger de esta
manera sus intereses.
1905: Un tribunal norteamericano, en el
juicio Mohr vs. Williams falló en favor de Anna Mohr,
quien autorizó la intervención quirúrgica
de su oreja derecha, sin embargo, fue operada en la izquierda.
La enferma tuvo pérdida en su capacidad auditiva. El
tribunal condenó al médico Williams por agresión,
y sentenció que "ningún médico podía
violar la integridad corporal del paciente sin mediar su consentimiento".
1906: En otro caso, ocurrido también
en Estados Unidos, un juez rechazó el alegato de un
médico que sostenía que su paciente, una vez
bajo su cuidado, estaba obligada a aceptar el procedimiento
que él determinase aplicar, en el caso tratado, la
extirpación del útero. En este caso no existía
autorización expresa ni conocimiento por parte de la
paciente. El médico fue condenado por agresión.
1914: Se produjo en el Tribunal de Nueva
York una de las sentencias jurídicas emblemáticas
en relación a este tema. A un paciente le fue extirpado
un tumor fibroide del abdomen, era una operación diagnóstica
(una laparotomía exploradora), previamente el paciente,
de manera explícita había expresado que no quería
ser operado. En el fallo se estableció que “todo
ser humano de edad adulta y juicio sano tiene el derecho a
determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo; por
lo que un cirujano que lleva a cabo una intervención
sin el consentimiento de su paciente, comete una agresión,
por la que se pueden reclamar legalmente daños”.
1931: Irónicamente en Alemania,
se sentaron bases de jurisprudencia al establecerse que los
médicos tenían la obligación de obtener
el consentimiento de los pacientes para realizar experimentos
científicos con ellos, situación que los médicos
nazis ignoraron completamente en su praxis profesional, especialmente
con prisioneros de campos desconcentración.
1947: A raíz de los crímenes
cometidos en el Instituto de Frankfurt para la Higiene Racial
y de los campos de concentración de la Alemania nazi
se estableció el denominado “consentimiento voluntario".
Además, ese mismo año a propósito de
los juicios de Nuremberg, se estableció el primer documento
sobre procedimientos y reglas internacionales donde se relacionó
específicamente ética médica y Derechos
Humanos. El documento fue adoptado por las Naciones Unidas
en 1948.
1957: Se introduce por primera vez el
término “consentimiento informado” a raíz
de la sentencia del caso Salgo vs. Leland Stanford en Estados
Unidos.
En 1960, el caso Nathanson vs Kline, acrecentó
las expectativas con respecto a la figura, argumentando que
“los profesionales de la salud y en particular el médico,
no podía decidir por su paciente, ni aún para
proteger sus mejores intereses. La completa autodeterminación
de las personas inhibe a los expertos para sustituir con juicios
valorativos propios los deseos del enfermo, por medio de cualquier
forma o engaño, aún si le va en ello su vida
o su integridad física”.
En 1962, después de que en los
Estados Unidos de Norte América nacieran más
de 8.000 bebés con malformaciones físicas, a
consecuencia de que sus madres habían consumido una
píldora tranquilizante llamada "Talidomida",
se estableció un Proyecto de Ley de Derechos del Consumidor
que señalaba el derecho a la seguridad, el derecho
a ser informado, el derecho a elegir y el derecho a ser escuchado.
De igual manera, en 1964 se establecieron las Declaraciones
de la Asociación Médica Mundial reunidas en
Helsinki, que fueron ratificadas y ampliadas en Tokio (1975)
y en Manila (1980). Con dichas declaraciones se estableció
claramente que los varones y mujeres no pueden ser un simple
medio de instrumento de análisis científico.
Entre los años 1969 y 1972 distintas
causas judiciales norteamericanas lograron derrumbar para
siempre el criterio con el cual el cuerpo médico había
manejado durante siglos la información a suministrar
a los pacientes. La práctica profesional indicaba tradicionalmente
que tanto la cantidad como la calidad de información
a compartir con los enfermos debían ser seleccionadas
por el propio médico, en tanto que él era el
que sabía qué cosa era mejor para el paciente.
Sólo podía exigírsele por tanto aquella
información razonable, es decir aquella que la mayoría
de los médicos proporcionaría en situación
semejante (criterio de la práctica profesional). En
el corto tiempo señalado, sin embargo, distintos jueces
entendieron que si bien resultaba imposible exigir una información
médica detallada y completa, no era absurdo exigir
una información suficiente. Esto es, que la persona
enferma contara con elementos suficientes como para arribar
por sí sola a una decisión libre, y sin que
se le escondieran datos que, de conocerlos, podrían
hacer variar su elección (criterio de la persona razonable).
Ya en 1972, en el Distrito de Columbia,
específicamente a raíz del juicio Canterbury
vs. Spence, se afirma el consentimiento informado como un
derecho legal con plena reparación jurídica
si el consentimiento informado no se proporcionó adecuadamente
al paciente. En ese salto histórico, como indican Fajardo
y Ruano, “se plantea una nueva cuestión atinente
a la autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad,
pues en la relación establecida entre el paciente y
el médico, debe tenerse en cuenta que el primero es
quien recibe la información, del cual se debe presumir
su capacidad para entenderla una vez es entregada por el profesional,
en términos que pueda captar, luego de lo cual toma
la decisión de si aceptar o no lo que le es propuesto
desde la percepción científica de quien es su
profesional tratante”.
Siguiendo esta línea, en 1980,
se produce un fallo histórico de la Corte Suprema Canadiense,
pues le da valor jurídico a la figura al exigirla como
requisito, el cual reza:
Sin un consentimiento, sea escrito u oral,
ninguna cirugía puede realizarse. No es una mera formalidad,
es un importante derecho individual de tener el control de
su propio cuerpo, aun si el tratamiento es requerido. Es el
paciente, no el médico, quien decide si la cirugía
se realizara, donde se realizara, cuando se realizara y por
quien será realizada.
En 1981, esa misma Corte estableció
jurisprudencia en un sonado caso de mala información
a un paciente al establecer que “los defectos relativos
al consentimiento informado del aquejado cuando se trata de
su elección libre e informada sobre el sometimiento
o el rechazo a un adecuado y recomendable tratamiento médico,
constituyen infracciones del deber de cuidado exigible al
médico”. En 1989, la Corte Suprema del estado
de Missouri en los Estados Unidos, reconoció el derecho
de un paciente a rechazar un tratamiento amparado en el derecho
al consentimiento informado.
Finalmente en 2006, se estableció
por medio de investigaciones científicas realizadas
en Gran Bretaña, que la mayoría de los pacientes
firma el consentimiento informado, más como un acto
protocolar formal, antes que entendiendo lo que implica. Los
informes señalan que falta más compromiso médico
en el tema y mayor conocimiento de los enfermos sobre sus
derechos.
De esta manera, y a partir del anterior
repaso histórico podemos concluir que, se ha venido
evolucionando de manera positiva, desde el paternalismo vertical
de la medicina, hacia la participación informada del
paciente. Pero, tal como lo revelan algunos estudios, se necesita
mayor compromiso aún de los facultativos con los derechos
de los pacientes y una mejor conciencia de los enfermos en
relación a la necesidad de ser informado. Igualmente
puede inferirse que el estado del arte frente al consentimiento
informado no es denso y sólo algunas sentencias a nivel
internacional han tratado el tema y apenas desde la década
de los noventa estas han servido de modelo a la jurisprudencia
en Colombia.
BIBLIOGRAFIA
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REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ministerios
de Salud Pública. Resolución 13431/91. Bogotá.
1991.
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2 En cuanto a la
historiografía internacional, Donald Reid advierte
que el paternalismo se ha convertido en uno de los conceptos
más discutidos de la historia social. Mientras los
historiadores de la mujer invocan al paternalismo y al patriarcado
para tatar de explicar las relaciones de dominación
masculina, los historiadores marxistas han encontrado el paternalismo
útil para expandir sus análisis de la conciencia
de clase. Eugene Genovese-continua explicando Donald Reid-organizo
su interpretación de la esclavitud en el sur de América
en torno al paternalismo. Para E.P. Thompson, el fracaso de
la ideología y la práctica del paternalismo
rural refuerza el desarrollo de una lucha de clases sin clases
en el siglo XVIII en Inglaterra. A pesar de la advertencia
de Genovese de que el paternalismo es un concepto inapropiado
para comprender la sociedad industrial, varios estudios recientes
han identificado el paternalismo como un importante factor
en la historia de los obreros de la industria durante el siglo
XIX. Daniel Walkowitz y Thamara Haraven han analizado el paternalismo
en las industrias textiles del norte de Nueva York y el sur
de New Hampshire. Lawrence Schofer y David Crew han estudiado
el paternalismo en la industria pesada alemana del siglo XIX,
y Patrick Joyce ha sostenido recientemente su centralidad
en la restructuración de las relaciones de clase de
la ultima industria textil victoriana. El reciente reconocimiento
de Michel Perrot-continúa Donald Reid-de que no prestó
al paternalismo la suficiente atención en su trabajo
sobre huelgas es un signo claro del nuevo interés en
la materia, de igual manera abundante información bibliográfica
sobre el paternalismo en la historiografía social se
halla la nota bibliográfica de Sierra Alvares, José.
El obrero soñado. cit.p.263 y ss. E.P. Thompson también
destaca la aparición del término paternalismo
en la historiografía en Tradición, revuelta
y conciencia de clase (estudio sobre la crisis de la sociedad
preindustrial). Ed. Crítica. Barcelona, 1979.p 14.
Ver: FAJARDO, Franklyn y RUANO, Luis Eduardo. El Consentimiento
Informado: Del Paternalismo a la reivindicación de
los Derechos Humanos del Paciente, p.20.
3 KATZ Jay. Informed Consent in Therapeutic
Relationship: Legal and Ethical Aspects, en: REICH WT (Editora).
Encyclopedia of Bioethics. Nueva York, Macmillan, 1978, vol.
2
4 GRACIA D. Fundamentos de bioética.
Madrid, EUDEMA, 1989: 151-155
5 CASTAÑO DE RESTREPO, María
Patricia. El Consentimiento Informado del paciente en la responsabilidad
médica. Editorial TEMIS. Santa Fe de Bogotá.
1997y PAREDES DUQUE, Jorge Eduardo. Responsabilidad médica.
Análisis objetivo general por especialidades. Gráficas
Colombia. Cali-Colombia. 2004.
6 Ver: FAJARDO, Franklyn y RUANO, Luis Eduardo.
El Consentimiento Informado: Del Paternalismo a la reivindicación
de los Derechos Humanos del Paciente, 2009.
7 Esta normativa de avanzada no fue aplicados
en territorio alemán durante los años de la
Segunda Gran Guerra en los campos de concentración
y exterminio ni con grupos sociales específicos -gitanos,
judíos, izquierdistas, etc. Ello colaboró para
que el Tribunal de Nuremberg, una vez finalizada la contienda,
se esforzara por establecer principios básicos en la
materia a fin de resguardar los aspectos morales, éticos
y legales involucrados en las investigaciones con seres humanos.
CECCHETTO S. Política social en el sector salud: del
utopismo ilustrado al cuestionamiento público. Relaciones
(Uruguay) 150, 1996.
8 Ver: PERNICK, Martin S. The Patient's Role
in Médical Decisionmaking: A Social History of Informed
Consent in Médical Therapy," in Making Health
Care Decisions: Studies on the Foundations of Informed Consent,
President's Commission for the Study of Ethical Problems in
Medicine, Vol. III (Washington: Government Printing Office,
1982), pp. 1-35.
9 Historia del consentimiento informado:
Desde el paternalismo médico al respeto y al derecho
de opinar. En: http://sanidad.suite101.net/article.cfm/historia-del-consentimiento-informado#ixzz0m4a5NljD
(consultado febrero 18 de 2010)
10 ANUNZIATO, Luis. El conflicto en la relación
médico - paciente. Ed. Centro Norte. Buenos Aires.2001,
p.102.
11 CASTAÑO DE RESTREPO, María
Patricia. El Consentimiento Informado del paciente en la responsabilidad
médica, cit, p. 189.
12 Ver: FAJARDO, Franklyn y RUANO, Luis Eduardo.
El Consentimiento Informado: Del Paternalismo a la Reivindicación
de los Derechos Humanos del Paciente. Grupo Editorial báñez.
Bogotá. 2009.
13 YEPES RESTREPO, Sergio. La responsabilidad
civil médica. cit, pp. 106 y 107.
14 Ver: Historia del consentimiento informado:
Desde el paternalismo médico al respeto y al derecho
de opinar. En: http://sanidad.suite101.net/article.cfm/historia-del-consentimiento-informado#ixzz0m4a5NljD
(consultado febrero 18 de 2010)
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