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Derecho Administrativo 19 de septiembre de 2010
La baja en licencia fiscal y la obligación de cotización al RETA

El artículo 35.2.4º del Real Decreto 84/1996, de 26 de Enero, que aprueba el Reglamento de Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social, permitía a los interesados que pudieran probar por cualquiera de los medios admitidos en derecho que el cese en la actividad tuvo lugar en otra fecha a los efectos de la extinción de la obligación de cotizar, pues esos Reales Decretos, en esta materia, sólo son aplicables desde el 11 de diciembre de 1994, a las situaciones que se hayan formalizado después de dicha fecha, que es la de la entrada en vigor del primero, según resulta de su Disposición Transitoria Segunda y de la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2 del segundo.

Pero la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2000, dictada en recurso de casación en interés de Ley, y la que cita de 14 de mayo de 1996 ) mantiene que el precepto que exige al empresario el comunicar la baja y el cotizar hasta que lo haga, se ha de entender establecido, para lograr la transparencia en las relaciones de los empresarios con la Seguridad Social y para evitar cualquier omisión en la cotización, y por ello en los casos de duda o en aquellos en que no se acredite adecuadamente por el afectado la realidad contraria se ha de exigir su aplicación, pero no obviamente en supuestos, en el que el empresario afectado, no ha cesado en su empresa y continua con su actividad por cuenta propia.

Es así, que los interesados pueden demostrar, por cualquier medio de prueba admitido en derecho, que el cese en la actividad tuvo lugar en otra fecha a efectos de la extinción de la obligación de cotizar, sin perjuicio, en su caso, de los efectos que deba producirse tanto en orden a la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas como respecto del reintegro de las prestaciones que resulten indebidamente percibidas, salvo que por aplicación de las prescripciones no fuera exigible ni la devolución ni el reintegro. En idéntico sentido se expresa el artículo 35.2.4 del Real Decreto 84/1996, de 26 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Si bien en ambos casos se dispuso expresamente la aplicación de lo dispuesto en los indicados preceptos a las situaciones que se formalizaran después del 11 de diciembre de 1994, a tenor de sus Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera, respectivamente.

No es óbice al efecto el que en la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 84/96 ya citado se establezca taxativamente que lo previsto en el art. 47 de dicha normativa sólo es aplicable a situaciones que se formalicen después del 11 de diciembre de 1994, pues son numerosas las Sentencias dictadas por TTSSJJ con ocasión de interpretar los arts. 11.3 del Real Decreto 1258/1987, de 11 de septiembre, y 13, apartado 4 del Real Decreto 497/86, de 10 de Febrero, en las que se pone de relieve que lo que determina la obligación de cotizar es la existencia de la relación laboral y no la comunicación de la baja, de modo que, aunque se comunique un cese, si éste no es efectivo, no extingue aquella obligación y "a sensu contrario", si se extingue la relación laboral, aunque no haya comunicación de cese, termina la obligación de cotizar, sin perjuicio de las responsabilidades específicas por falta de comunicación y de los aspectos puramente probatorios del problema, criterio éste que no fue otro que el seguido por la sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1977, donde se declara que en la relación jurídica de seguridad social la obligación principal de la Empresa es el pago de las cotizaciones en función del trabajo realizado, siendo obligación secundaria, accesoria o complementaria la de comunicar las altas y bajas en el trabajo, obligación administrativa esta última cuyo incumplimiento es sancionable en dicha vía, deduciendo incluso demanda de oficio por los perjuicios causados, pero sin tener categoría de requisito formal, constitutivo o extintivo y esencial para la vida de la mencionada relación jurídica, que nace y muere en función del trabajo y sólo excepcionalmente subsiste a falta de éste, máxime cuando, además, la equidad y la justicia repelen el enriquecimiento sin causa derivado del cobro de cuotas o cotizaciones de la Seguridad Social sin cubrir ningún riesgo ni contingencia protegida alguna.

Por otro lado, el artículo 13.2 del R.D. 497/86, de 10/2, por el que se modifican varios artículos del R.D. 2530/70, de 30/8, por el que se regula el (R.E.T.A.), la obligación de cotizar se mantenía para los sujetos responsables hasta el último día del mes en que se hubiere comunicado la Baja.”

. Pues bien, el mencionado artículo 13 trata del, “ Nacimiento y duración de la obligación de cotizar”, expresando:

Uno. La obligación de cotizar nace desde el día primero del mes natural en que concurran en la persona de que se trate las condiciones determinantes de su inclusión en el campo de aplicación de este régimen especial, sin que sea obstáculo para ello aquellos actos u omisiones que puedan constituir el incumplimiento de obligaciones que conciernen al propio interesado o sujeto responsable.

Se mantendrá la obligación de cotizar mientras subsistan tales condiciones y se extinguirá al vencimiento del último días del mes natural en que las mismas dejen de concurrir en la persona de que se trate.

Dos. No obstante, la obligación de cotizar continuara, en su caso, en las situaciones asimiladas ala de alta previstas en el número dos del artículo veintinueve y de conformidad con lo que para las mismas se determine en las disposiciones de aplicación y desarrollo de este Decreto.

Tres. En todo caso, la obligación de cotizar queda referida a meses completos.

(TEXTO VIGENTE DE 12 ENERO 1984 A 12 DE MARZO DE 1986).

Este artículo, en la mencionada redacción, fue declarado nulo por Sentencia de 10 de febrero de 2003, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se anulan los artículos 10.3 y 13.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, en la redacción dada por el Real Decreto 497/1986 , de 10 de febrero, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos (publicada en el BOE 117/2003, de 16 de mayo de 2003 Ref Boletín: 03/09902); ello en la cuestión de ilegalidad nº 455/01, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo ha dictado sentencia, en fecha 10 de febrero de 2003, que contiene el siguiente fallo:

«Que estimando la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid, frente a los arts. 10.3 y 13.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, regulador del RETA, en la redacción dada por el RD 497/1986 , de 10 de febrero , declaramos que no son conforme a derecho y son por tanto nulos.»

De ella se reproduce por su interés:

...” Casamos la sentencia de instancia y reproducimos lo ya vertido por este Tribunal Supremo en la sentencia antedicha, cuya publicación en el Boletín Oficial del Estado se produjo el 16 de mayo de 2003. Decíase allí:“

Tercero.- La decisión de la presente cuestión de ilegalidad, en la que se trata de determinar la adecuación al ordenamiento jurídico de un precepto reglamentario que establecía, en unos determinados términos, la persistencia de la obligación de cotizar en el RETA durante el período intermedio existente desde que se finaliza la actividad por cuanta propia y se formaliza el correspondiente parte de baja, no puede ignorar la cambiante normativa que ha supuesto la derogación del precepto cuestionado.

a) La regulación inicial contenida en los artículos 10.2 y 13 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, acogió el criterio material en cuanto a la extinción de la obligación de cotizar, señalando que tal obligación cesaba cuando dejaran de concurrir en el trabajador las condiciones determinantes de su inclusión en el RETA.

b) El RD 497/1986, de 10 de febrero, modifica la referida regulación dando a los preceptos la redacción cuestionada. Según ella no se consideraba suficiente, para extinguir la obligación de cotizar, el cese de la actividad sino que añadió la carga de comunicar formalmente la baja que se convierte así en condición necesaria para la extinción de dicha obligación. Se inclinó, por tanto, este Real Decreto por una tesis formalista que demoraba la extinción de la obligación, suscitando con ello los problemas de legalidad que reflejan pronunciamientos de distintas Salas de Tribunales Superiores de Justicia, y de cuya inquietud participa el planteamiento que, en esta ocasión, promueve la Magistrada delJuzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 12 de Madrid.

c) El RD 2110/1994, de 28 de octubre, da, sin embargo, una nueva redacción a los cuestionados artículos 10.2 y 13.3 del Decreto 2530/1970, y ello supuso una importante modificación con respecto al régimen anterior. Pues aunque, con el propósito de evitar situaciones de fraude, no abandona el criterio formalista, señala, por una parte, la extinción a partir del vencimiento del último día del mes natural en que la Tesorería General de la Seguridad Social conociera, por cualquier medio, y no necesariamente por la comunicación de la baja realizada por el propio trabajador, el cese de éste en su actividad por cuenta propia, y, por otra, reconoce al interesado la posibilidad de probar, por cualquier medio admisible en derecho, que el cese material ha ocurrido en una fecha distinta a la comunicación de la baja.

d) Por último, los RRDD 2064/1995, de 22 de diciembre, que aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación, y 84/1996, de 26 de enero, que aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social derogan los Capítulos III (Afiliación, Altas y Bajas) y IV (Cotización y recaudación) del D. 25301970 y, en concreto, los artículos 10 y 13 del Decreto 2530/1970, en la redacción dada por el RD 2110/1994, de 28 de octubre. Además, en sus artículos 45.2.4º y 35.2.4º , disponen que los interesados podrán probar, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, que el cese en la actividad tuvo lugar en otra fecha a efectos de la extinción de la obligación de cotizar, sin perjuicio, en su caso, de los efectos que deban producirse tanto en orden a la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas como respecto del reintegro de las prestaciones que resulten indebidamente percibidas, salvo que por aplicación de la prescripción no fueren exigible ni la devolución ni el reintegro.

Cuarto.- Puede decirse, por tanto, que el fruto de la referida evolución normativa ha sido mantener la carga formal de la comunicación de la baja y las consecuencias de su incumplimiento en el ámbito legalmente posible de la prueba, sin suponer la pervivencia de una obligación de cotizar autónoma con respecto al desarrollo del trabajo autónomo o actividad por cuenta propia consustancial al RETA.

Ahora bien, sobre la cuestión relativa a los efectos de la derogación o pérdida de vigencia de la norma reglamentaria cuestionada que se produce como consecuencia de una norma posterior; esto es, sobre si, como consecuencia de ello, se produce o no la desaparición sobrevenida del objeto del recurso o de la cuestión, esta Sala ha tenido ocasión de señalar que no cabe dar una respuesta unívoca y general, puesto que ha de estarse a la incidencia real de la derogación y no a criterios abstractos (Cfr. SSTC 111/1983, 199/1987, 385/1993, 196/1997 y 233/1999).

La pérdida sobrevenida de vigencia de los preceptos reglamentarios cuestionados ha de ser tenida en cuenta, en cada caso, para apreciar si la misma conlleva la exclusión de toda aplicabilidad de aquellos, pues si así fuera, habría que reconocer que desapareció, al acabar su vigencia, el objeto del proceso en el que se cuestiona directamente unos preceptos reglamentarios que, por sus notas de abstracción y objetividad, no puede hallar su sentido en la eventual remoción de las situaciones jurídicas creadas en aplicación de las disposiciones reglamentarias, acaso ilegales o inconstitucionales (Cfr. art. 73 LJCA y 40 LOTC, STC 199/1987).

Por ello carece de sentido pronunciarse cuando el propio Ejecutivo expulsa la norma reglamentaria del ordenamiento jurídico de modo total, sin ultraactividad (Cfr. SSTC 160/1987, 150/1990 y 385/1993; también STS de 18 de diciembre de 2002). Pero por idéntica razón, para excluir toda aplicación posterior de la disposición reglamentaria controvertida, privándola del vestigio de vigencia que pudiera conservar, puede resultar necesario (útil o conveniente, dice la STC 233/1999 en relación con normas legales impugnadas por inconstitucionalidad) su enjuiciamiento, aun cuando haya sido derogada (Cfr. SSTC 196/1997, 199/1987, 233/1999), si no puede descartarse una eventual aplicación del reglamento impugnado, en función del tiempo en que estuvo vigente hasta su definitiva derogación (Cfr. 28 de abril de 2000 ). Criterio este que, aplicado al devenir normativo que se contempla en el presente proceso, no permite concluir con seguridad que se haya producido una pérdida sobrevenida del objeto de la pretensión impugnatoria, como revela los reiterados pronunciamentos de distintas Salas de Tribunales Superiores de Justicia que suelen intentar interpretaciones correctoras del tenor literal de los preceptos reglamentarios cuestionados.

Quinto.- La Seguridad Social se configura como una función del Estado. El mandato contenido en el artículo 41 CE dirigido a los poderes públicos de mantener un régimen público de Seguridad Social que garantice la asistencia y las prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad supone apartarse de concepciones anteriores de la Seguridad Social en que primaba, con carácter absoluto, el principio contributivo y la cobertura de riesgos o contingencias. Y si bien en el sistema español actual, se mantienen, sin duda, características del modelo contributivo, no es menos cierto que, a tenor del mandato constitucional citado, su configuración como función del Estado, y la referencia a la cobertura de situaciones de necesidad -que habrán de ser precisadas en cada caso- implica que las prestaciones de la Seguridad Social no se presenten ya -aun teniendo en cuenta la pervivencia indudable notas contributivas- como prestaciones correspondientes y proporcionales, en todo caso, a las contribuciones y cotizaciones de los afiliados. El carácter público y la finalidad constitucionalmente reconocida del sistema de Seguridad Social supone que éste se configure como un régimen legal, en que tanto las aportaciones de los afiliados, como las prestaciones a dispensar, sus niveles y condiciones, vienen determinados por normas que integran el ordenamiento jurídico y que están sujetas, por tanto, a las previsiones del legislador.

La Constitución, pues, establece una finalidad de la Seguridad social, la reducción, remedio o eliminación de situaciones de necesidad mediante asistencia o prestaciones sociales suficientes.

Y como consecuencia, aun cuando en un sistema parcialmente de tipo contributivo no puede excluirse una correlación entre contribuciones o cotizaciones y prestaciones, la Norma Fundamental permite que el legislador adapte el régimen de cotizaciones y prestaciones a las circunstancias económicas, disponibilidades del momento y necesidades de los diversos grupos sociales. Cuando el trabajador autónomo incumple las obligaciones formales en orden a la afiliación, alta o baja en la cotización puede producir con tal decisión efectos perturbadores tanto para las previsiones en la gestión del RETA como para la generalidad de los sujetos protegidos por este régimen.

Para la determinación de los datos concernientes al número de pensionistas, masa de las pensiones y recursos propios para hacer frente a ellas, es necesario que la entidad gestora de la Seguridad Social y, en concreto del RETA, conozca el número y datos de los afiliados y variables que pueda contar gracias a los actos de afiliación, alta y baja. El predominio en la Seguridad Social de la financiación por cotizaciones se intensifica en el RETA, por lo que el conocimiento necesario para una buena gestión que implica análisis y previsiones ciertas de quienes, y cuantos trabajadores tienen la obligación de cotizar y derecho a posibles prestaciones, lo que se ve dificultado por las altas o las bajas tardías (o lo que es igual por el no cumplimiento oportuno de los deberes de afiliación, alta y baja).

Por consiguiente, no es posible encontrar una contradicción directa de la previsión reglamentaria con la norma constitucional invocada, pues es un dato relevante, incluso desde la perspectiva del mandato contenido en aquélla, el cumplimiento de las obligaciones formales, pues no cabe duda de que las incorporaciones, altas y bajas tardías pueden distorsionar el funcionamiento normal del sistema, perturbando el funcionamiento normal del sistema, alterando la elaboración de análisis y previsiones de variables y perjudicando a los cotizantes puntuales (Cfr. SSTC 134/1987, de 21 de julio; 189/1987, de 24 de noviembre, 32 y 33/1988, de 29 de febrero; SSTS 15 de marzo de 1996 y 7 de noviembre de 1997).

Sexto.- A conclusión distinta nos lleva el análisis del precepto reglamentario cuestionado desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, pues si de la Ley resulta la vinculación de la obligación de cotizar al dato material consistente en el desarrollo de la actividad correspondiente (trabajo realizado por cuanta propia o autónoma; Cfr Base Tercera, art. 10. d) Ley de Bases de la SS de 28 de diciembre de 1966, arts. 7.1b), 15.2 y 106 LGSS, Leyes de 1974 y 1994), no puede alterarse por vía reglamentaria tal sistema legal, estableciéndose en Reglamento la pervivencia o mantenimiento de dicha obligación de cotizar cuando se ha cesado en la realización de la actividad que determina la inclusión y permanencia legal en el ámbito del RETA. O, dicho en otros términos, por medio de la colaboración del Reglamento con la Ley pueden establecerse en aquél los requisitos y condiciones de la obligación de cotizar, e, incluso, imponerse la carga formal de efectuar una declaración de baja con efectos, en caso de incumplimiento, en el régimen de la prueba relativa al cese del trabajo autónomo o actividad por cuenta propia. Pero ello, claro está, siempre que la norma reglamentaria no contradiga lo establecido en la propia Ley o llegue a regular aspectos del sistema que son objeto de reserva de ley, como supone el proyectar la obligación de cotizar respecto de quienes, por disposición legal, debe entenderse que han dejado de estar incluidos en el ámbito del Régimen Especial y han perdido, consecuentemente, el derecho a las prestaciones y a la cobertura del riesgo correspondiente por no concurrir ya el requisito legal imprescindible que delimita el ámbito subjetivo del RETA, al haber cesado en la actividad desarrollada como trabajadores autónomos o por cuenta.

Es cierto que, como se señaló anteriormente, la previsión constitucional del artículo 41 CE no impide que la cotización llegue a revestir o se aproxime a los caracteres de prestación patrimonial de carácter público, con la que se atienda a necesidades o fines públicos sin un beneficio directo individualizado de su aplicación para quien realiza la cotización; pero en tal caso existe una reserva de ley derivada del artículo 31. 3 CE, en los términos que resultan de la doctrina del Tribunal Constitucional, de manera que su establecimiento requiere de una norma con rango legal.

La carga formal de comunicación de la baja, establecida en norma reglamentaria, puede, como se ha dicho, encontrar una justificación, compatible con las referidas exigencias derivadas de los principios de legalidad y de reserva de ley, siempre que las consecuencias de su incumplimiento, para evitar el riesgo de fraudes generalizados, se mantengan en el ámbito de la prueba sobre la continuidad o cesación en el ejercicio de la actividad que legalmente permite la inclusión en el RETA, pero no si sus consecuencias, rebasando tal significado, como deriva de los preceptos cuestionados, suponen el mantenimiento de una obligación de cotizar con abstracción o independencia de la presencia del referido requisito que es esencial en la configuración legal del Régimen Especial.”

. Como expresa también la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 12-5-2004, rec. 2623/1999. Pte: Pico Lorenzo, Celsa, dicho Tribunal casa y revoca la STSJ impugnada y, estimando el recurso contencioso, anula los requerimientos de cuotas de la Seguridad Social expedidos al recurrente, al no ser conformes a derecho los arts. 10, 3 y 13, 2 D. 2530/1970, regulador del RETA, en la redacción dada por el RD 497/1986.

La Sala, considerando que la sentencia de instancia incurrió en incongruencia, puesto que la pretensión anulatoria de las resoluciones administrativas llevaba aparejada, además, que el fallo de la sentencia inaplicara las normas reglamentarias que dieron cobertura al inicio del procedimiento de requerimiento de cuotas por falta de cotización en el plazo reglamentario, establece que si de la Ley resulta la vinculación de la obligación de cotizar al dato material consistente en el desarrollo de la actividad correspondiente, no puede alterarse por vía reglamentaria tal sistema legal, disponiéndose en reglamento la pervivencia o mantenimiento de dicha obligación de cotizar cuando se ha cesado en la realización de la actividad que determina la inclusión y permanencia legal en el ámbito del RETA, argumentando:

...” Esta Sala ha tenido en los últimos años ocasión de pronunciarse respecto a supuestos con similitudes al aquí enjuiciado, esto es, a los efectos de comunicación tardía en la baja de trabajador afiliado al RGSS o a un Régimen Especial, RETA o servicio doméstico, con ausencia de tal comunicación, pese al cese efectivo y real en la actividad. Y matizando que la interpretación de la norma que exige la cotización a la Seguridad Social, mientras no se comunique la baja en forma, no puede ser estricta, pues, con independencia de la sanción que ello pudiera conllevar en virtud de lo dispuesto en el artículo 13.1 de la Ley 8/88 , no puede la baja tardía comportar un enriquecimiento injusto cuando no ha habido mala fe por parte del obligado, que acredita alta y cotización en otro régimen de la Seguridad Social o en el mismo régimen, mas en otra empresa, o la baja efectiva de todo tipo de actividad”.

Ello porque el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social establece en su artículo 43. Elementos de la obligación de cotizar los Sujetos, bases y tipo de cotización:

1. En el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos son sujetos de la obligación de cotizar las personas que, en razón de su actividad, se encuentran obligatoriamente incluidas en su campo de aplicación.

.En ese sentido, como expresa STSJMadrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta recaía en recurso número 1443/99, de 17.03.03:
“El documento de baja en la licencia fiscal de la correspondiente actividad profesional, no provoca por sí sola y de modo necesario el cese material en el ejercicio de tal actividad. En este sentido, partiendo de que el Tribunal Supremo tiene declarado que la mera posesión de licencia fiscal no presupone el ejercicio de la actividad autónoma que comporte la obligación de causar alta en el RETA(sentencias de 4 de Mayo de 1996 y 3 de Mayo de 1999), cabe concluir "a sensu contrario" que tampoco la baja en aquella licencia representa la prueba determinante del cese de la actividad económica, máxime cuando no se simultaneó con la baja social.”

Se trata de un criterio jurisprudencial por lo demás, reiteradísimo, y de esta forma, en relación al Régimen Especial de Trabajadores Autónomo, el artículo 13 del Decreto 2530/1970 de 20 de Agosto, en su redacción original, estableció el mantenimiento de la obligación de cotización mientras subsistieran las condiciones y requisitos determinantes de la inclusión de la persona afectada en el campo de aplicación de tal régimen especial. Esta cuestión del cese efectivo y real de la baja en tales actividades por cuenta propia sólo puede además en su caso ser objeto de pronunciamiento por la Administración laboral y no por un órgano administrativo cual es el carácter del que ostenta la Tesorería de la Seguridad Social.

En definitiva, la baja a efectos fiscales no sirve para la baja en el RETA ante la Seguridad Social. El Tribunal Supremo, Sala 3ª Sección 4ª en sentencia de 7 de noviembre de 1997, establece los criterios en relación a los efectos del alta en el RETA, los que pueden ser aplicables al supuesto ahora debatido, disponiendo la citada sentencia que el deber de cotización al Régimen Especial de la Seguridad social de los Trabajadores Autónomos surge cuando concurren las circunstancias establecidas en el propio régimen, esto es, conforme al art. 13 del Decreto de 20 de agosto de 1970, modificado por el RD. 497/1986 de 10 de febrero, concurriendo así las circunstancias del deber de cotización cuando se ejerce la actividad por cuenta propia en cuestión.

Autor: María Del Mar Fernández Romo, Magistrado Suplente del TSJMadrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo. magistrado@terra.es
 
 
 
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